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14 de Outubro de 2019

Aspectos teóricos da prisão preventiva

Mariane Martins, Estudante de Direito
Publicado por Mariane Martins
há 6 meses
  1. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A prisão preventiva, pode ser decretada com base no artigo 312 do CPP, entre outros fundamentos para garantir a ordem pública. Tal conceito quando fundamentados em decisões, apresenta várias definições: ora se fala em paz social, ora para impedir que o autor do fato volte a cometer novos delitos no curso do processo, ora na segurança do autor, ora na repercussão social do fato, ora na confiabilidade da justiça, ora no clamor público, ora na periculosidade do agente. Pode-se dizer que a origem do problema reside no fato de o Código de Processo Penal não ter dado um conceito para o que seja afinal a ordem pública, possibilitando diversas definições, mas nenhuma é pacificada e consagrada pela doutrina ou mesmo pela jurisprudência, por tanto trata-se de conceito indeterminado e preocupante, pois a ambiguidade da expressão gera insegurança jurídica.

A Prisão, como já é sabido, tem de ser imposta após o trânsito em julgado da sentença condenatória que impõe ao condenado a pena privativa de liberdade. Porém, é permitido restringir a liberdade do acusado antecipadamente quando houver necessidade, aplicando as prisões cautelares, processuais ou provisórias que são: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão resultante de pronúncia e prisão que decorre da sentença penal condenatória.

As prisões cautelares por anteceder a sentença e consequentemente a antecipação do cumprimento de pena, são medidas de exceção, sendo arbitradas somente quando restarem infrutíferas as cautelares diversas da prisão e quando atenderem seus requisitos contidos no artigo 312 do CPP.

Nos casos de prisão preventiva, sua decretação depende de requisitos e devem estar presentes os pressupostos processuais que são os indícios de autoria e prova da existência do crime. Esses pressupostos constituem o fumus buni iuris, deve-se valer conjuntamente com as hipóteses de cabimento que são: garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem econômica. Estando presentes quaisquer das hipóteses descritas, se faz necessária a decretação da preventiva.

Com relação ao fundamento ‘ordem pública’, tema do presente estudo, passamos agora a ver o que a doutrina entende por essa expressão. Fernando da Costa Tourinho Filho, diz que “ ordem pública é expressão de conceito indeterminado, por demais fluida, sem qualquer consistência.” “Normalmente entende-se por ordem pública a paz, a tranquilidade no meio social.” Salienta ainda que “ Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia ao crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá pertubação da ordem pública.” Completa dizendo “ Diga-se contudo, uma prisão por esse motivo não tem a menor intimidade com o processo penal, não apresentando caráter cautelar. ” com base nas palavras de Tourinho filho, pode-se dizer que o fundamento não é suficiente e inconsistente para decretação de uma medida de exceção.

Eugênio Paccieli, por sua vez, ressalta que “ a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranqüilidade social. OLIVEIRA, Eugênio Pacielli. Curso de Processo Penal. Pág.435.

Há ainda autores que relacionam a preventiva para garantia da ordem pública ao impacto social ao crime, como também a credibilidade do judiciário. Favorável a esse sentido temos Antônio Magalhães Gomes Filho, que aduz “à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, a prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. Pág.67.

Em virtude da imprecisão, não se sabe ao certo o que de fato se garante com a prisão por tal fundamento. Cabe ressaltar que a falta de conceito definido em lei, abre margem para que a cautelar possa te mesmo ser decretada de forma arbitrária e perdendo seu caráter de excepcional e tornando a decisão inconstitucional e ferindo alguns princípios constitucionais como o da legalidade e presunção de inocência, o que torna a medida incompatível com o processo penal.

Como analisado, resta que a prisão preventiva somente será admitida constitucionalmente quando aplicada da forma pensada pela constituição, qual seja, como uma medida cautelar, sem qualquer intenção antecipatória de pena; e respaldada sempre nas hipóteses autorizadoras do art. 312 e 313 do CPP.

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